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  上诉人(原审原告):蔡X,男,1983年X月X日出生,汉族,住河北省涿州市。

  被上诉人(原审被告):定州市新宗食品有限公司,住所地河北省定州市中兴路南侧。

  上诉人蔡X因与被上诉人定州市新宗食品有限公司(以下简称新宗公司)网络购物合同纠纷一案,不服北京市房山区人民法院(2018)京0111民初6419号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人蔡X的委托诉讼代理人王铁民、被上诉人新宗公司的委托诉讼代理人张永彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  蔡金上诉请求:撤销一审判决,依法改判支持蔡X诉讼请求或者发回重审;一、二审诉讼费用由新宗公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定新宗公司食品的制作工艺流程图等信息已由新宗公司在河北省食品药品监督管理局(以下简称食药监局)官网上备案的事实错误。首先,通过新宗公司提交的证据不能证明该工艺流程已经在食药监局备案。备案事实应有食药监局的官方证明。此外,即使该工艺流程已经在食药监局备案,但是备案不代表新宗公司生产的涉案食品符合执行标准。2、一审法院认定了新宗公司提供的由河北省食品检验研究院出具的《检验报告》是错误的。该《检验报告》无法证明送检样品和涉案食品样品是否相同,该《检验报告》的真实性也无法证明,一审法院不应采信该证据。二、一审法院适用法律错误。1、根据GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(以下简称《预包装标签通则》)3.4款的规定:食品包装“应真实、准确,不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品,也不得利用字号大小或色差误导消费者”,3.5款规定:食品包装“不应直接或以暗示性的语言、图形、符号,误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆”。新宗公司的食品包装上的标签违反上述规定。在蔡金网购该食品时,新宗公司的食品不属于“河北省名牌产品”、也不属于“河北省著名商标”。该两种荣誉称号足以对蔡金决定购买该食品构成误导,新宗公司曾经获得的荣誉早已过期,新宗公司不应在包装上再利用该种荣誉进行虚假宣传。此外,新宗公司一直没有直接证据证明该食品工艺属于“河北省非物质文化遗产”,新宗公司提供的照片和互联网上的打印页不能证明该事实,而河北省人民政府、文化厅颁发相关的证书才具有证明效力。综上,新宗公司在包装上的宣传已经违反了《预包装标签通则》的规定,不符合食品安全标准。2、新宗公司食品包装上的添加剂为“红曲米粉”,但是根据《预包装标签通则》第4.1.3.1.4款之规定“食品添加剂应当标示其在GB2760中的食品添加剂通用名称。食品添加剂通用名称可以标示为食品添加剂的具体名称,也可标示为食品添加剂的功能类别名称并同时标示食品添加剂的具体名称或国际编码(INS号)(标示形式见附录B)”。经在国家食品安全标准GB2760中查询,并没有“红曲米粉”这一添加剂名称,而有“红曲红、红曲米”添加剂。新宗公司的涉案食品包装上标示“红曲米粉”这一添加剂违反国家食品安全标准GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(以下简称《添加剂标准》)的规定,该食品不符合食品安全标准。此外,新宗公司在一审所交证据(非物质文化遗产网页说明打印件)以及当庭答辩中均表示其在涉案食品中添加了几十种中草药,也违反了《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)的相关规定。如果新宗公司认为该文字表述是为了获得“河北省非物质文化遗产”这一称谓,也是通过欺骗的方法获得的该称谓,其在食品包装上的虚假宣传已经构成对消费者的误导。3、GB/T23586-2009《酱卤肉制品》(以下简称《酱卤肉标准》)根本就不含有熏制程序,新宗公司认可其在制作食品时确实含有熏制工艺程序,新宗公司的食品打开包装后首先闻到的是一股明显的难闻的熏制后气味,吃起来既不像酱卤肉的味道也不像熏肉的味道。根据《中华人民共和国标准化法》和《食品安全法》的相关规定,企业应严格按照其公示的执行标准生产加工食品,新宗公司一旦选择了某一国家食品安全标准生产加工食品,其就应该严格按照该执行标准的规定生产,不得擅自改变该执行标准对工艺的要求。如生产者没有执行其公示的执行标准,则应承担民事责任。在食品安全领域,所有的国家标准即为国家食品安全标准,如没有执行其公示的国家标准,则其生产出来的食品即属于不符合食品安全标准的食品。本案中新宗公司擅自在其选择的《酱卤肉标准》规定之外添加“熏制”工艺,直接导致生产出来的食品不符合食品安全标准。一审法院通过新宗公司在生产食品中的酱卤和熏制时间来认定新宗公司采用的执行标准是错误的。执行标准是选定并公示的,无需进行主观判断,脱离食品安全标准生产的食品必然不符合食品安全标准。

  新宗公司辩称,新宗公司生产的食品符合国家标准,新宗公司不存在虚假宣传的情况,且也未给蔡金造成任何损害。综上新宗公司不同意蔡金的上诉请求,认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,同意一审判决,请求驳回蔡金的上诉请求,维持原判。

  蔡金向一审法院起诉请求:1、判令新宗公司退还蔡金用于购买“熏兔”预包装食品的货款4370.85元;2、新宗公司按照已付货款的十倍给付蔡金赔偿金43708.5元;3、新宗公司赔偿蔡金交通费损失500元;4、诉讼费由新宗公司承担。

  一审法院认定事实:蔡金先后于2017年11月8日和11月11日从新宗公司位于网上的旗舰店购买了195份新宗熏兔,共计支付4370.9元。

  该食品的外包装正面载明:河北省名牌产品,河北省著名商标;河北省非物质文化遗产;新宗食品、千年名吃;净含300克等字样;同时还附有苏东坡与该食品的故事以及该食品的宣传图片。外包装背面则显示:食品配料为兔肉、水、食用盐、白砂糖、料酒、味精、食品添加剂(亚硝酸钠、红曲米粉)、桂皮、大料、茴香、花椒、丁香、白芷、肉蔻;保质期为常温下六个月;执行标准为GB/T23586。

  涉案食品的制作工艺流程图等信息已由新宗公司在食药监局官网进行备案。其中,工艺流程图显示该食品的生产流程包括:原料验收、解冻、修整、清洗、水煮、二次修整、夹层锅煮制并(加入)配料、熏制或不熏制、冷却、装袋抽真空、灭菌、冷却、外包装、检验、入库;此外,夹层锅煮制耗时70分钟,熏制耗时10分钟。

  一审诉讼中,蔡金提交了涉案食品实物及照片,据以证明食品外包装上关于苏东坡的故事、千年名吃、名牌产品、著名商标、河北省非物质文化遗产等文字和图形均不真实、不准确,且食品实物与包装上的图片亦有差距,属于虚假宣传。对此,新宗公司首先提交了名牌产品证书(有效期至2016年4月)、河北省著名商标证书(有效期为三年)予以反驳,并解释称河北省已经取消了上述名称的认证和评定,故新宗公司在此前获得的上述证书并不属于未经年检而过期。蔡金仍以该证书均已过有效期为由不予认可。其次,新宗公司提交了河北省省级非物质文化遗产名录及定州新宗熏肉制作工艺网络下载打印件、省级非物质文化遗产牌匾照片据以证明涉案食品的制作工艺已被列为该省省级非物质文化遗产(即第五批传统技艺第123项)。其中,牌匾照片内容为:省级非物质文化遗产;定州新宗熏肉制作技艺;河北省人民政府公布;河北省文化厅颁发。新宗公司同时解释称相关部门确实未颁发证书,仅颁发了牌匾,但在河北省非物质文化遗产保护中心官网可查询到相关信息。蔡金以没有对应证书或标识为由质疑该信息的真实性,但亦认可其也在网上查到上述信息。再次,新宗公司提交了《定州简史》一书据以证明涉案食品并非虚假宣传。该书显示苏东坡曾于1093年任定州知州,并记载了涉案食品即定州熏肉与苏东坡的渊源以及该食品的品牌由来。最后,关于外包装图片与实物的差异,新宗公司解释称该食品采用了真空包装,必然会产生挤压变形,难以做到实物与图片完全一致,故存在差异亦属正常。

  一审诉讼中,新宗公司提交了河北省食品检验研究院于2018年3月出具的《检验报告》据以证明该食品外包装上的标签、标识均符合国家标准。该报告系根据《预包装标签通则》以及GB28050-2011标准对新宗公司所交“熏兔”食品标签标识的完整性、规范性进行检验,检验结果显示该标签所载信息均符合上述标准的要求。蔡金以送检样品的生产批号与涉案食品不符、且送检时间晚于交易时间为由对该报告不予认可。

  一审诉讼中,蔡金提交了涉案食品的生产工艺流程图,据以证明该食品未按照外包装上公示的《酱卤肉标准》生产制作。新宗公司认可该证据真实性,但否认其证明目的,金牛在线彩票并解释称该工艺流程图已在当地食药监局备案,且涉案食品执行的生产工艺就是《酱卤肉标准》,并提交了《食品生产许可证》以及在食药监局官网提交的相关备案信息等证据予以佐证。

  一审诉讼中,蔡金提交了案外人河南旭瑞食品有限公司自行制作的《烟熏肉制品企业标准》以及《熏烧焙烤盐焗肉制品加工技术规范》GB/T34264-2017国家标准(以下简称《熏制肉品标准》),据以证明熏制肉品过程中必然形成苯并芘等多种化学物质,且《熏制肉品标准》亦对熏制制品作出了相应规定,新宗公司要生产熏肉制品应遵循《熏制肉品标准》而非《酱卤肉标准》,但同时亦表示并无证据证明涉案食品的现有制作工艺必然产生上述化学物质且足以影响食品安全。新宗公司对上述企业标准不予认可,仅认可《熏制肉品标准》,但解释称涉案食品在食药监局备案和实际使用的制作工艺均是酱卤肉工艺,故执行的也是《酱卤肉标准》;蔡金认为涉案食品名为“熏兔”,就是将生兔肉直接熏制加工而成,故应使用《熏制肉品标准》,但新宗公司生产的所有食品均是以酱制、卤制工艺完成,只在酱制、卤制成熟后再加入熏制工艺,这也是新宗食品作为河北省非物质文化遗产的主要特色;《熏制肉品标准》与《酱卤肉标准》针对的是两种不同的制作工艺,前者是将生肉直接进行熏制,后者则是对生肉进行酱制、卤制,而涉案食品是在完成酱制卤制之后才加上熏制工艺以增加食品口味,故未执行《熏制肉品标准》;关于涉案食品在熏制中会产生化学物质仅是蔡金的单方主张,故亦不予认可。同时,新宗公司还提出,《酱卤肉标准》第4.1条规定:酱制品类是指以鲜(冻)畜、禽肉为主要原料,经清洗、修选后,配以香辛料等,去骨(或不去骨)、成型(或不成型),经烧煮、酱制等工序制作的熟肉制品;第4.2条规定:卤制品类是指以鲜(冻)畜、禽肉为主要原料,经清洗、修选后,配以香辛料等,去骨(或不去骨)、成型(或不成型),经烧煮、卤制等工序制作的熟肉制品;其中,上述两条中所规定的“等”字包含了熏制、烤制等特殊工艺,即在对煮熟的肉品进行酱制、卤制的同时还可加入其它制作工艺以增加口味,故这样的制作工艺也应适用《酱卤肉标准》而非《熏制肉品标准》。蔡金对此不予认可。

  一审诉讼中,蔡金主张涉案食品所含添加剂红曲米粉并不存在于《添加剂标准》中。对此,新宗公司解释称红曲米粉即是《添加剂标准》中规定的红曲米与红曲红,系将颗粒状的红曲米碾磨成粉,仅是形状不同,实质仍为红曲米。蔡金对此不予认可,但未能提供证据予以佐证。此外,蔡金还主张新宗公司在涉案食品中添加的中药材危害人体健康,但亦表示对此并无证据予以佐证,同时亦无证据证明其食用该食品后出现不适。为此,一审法院经询问房山区食品药品监督管理局被告知:在食品中添加中药材应依据卫法监发2002-51号文件,其中桂皮即肉桂,肉豆蔻即肉蔻,大料即八角茴香,茴香即小茴香。一审另查明,涉案食品所用中药材均可在卫法监发2002-51号文件规定的《既是食品又是药品的物品名单》中查到。

  一审诉讼中,蔡金申请对涉案食品增加熏制工艺是否符合食品安全标准进行司法鉴定。新宗公司则表示涉案食品均已过保质期,以此为鉴定检材无法确定产品质量,且该公司已不再生产该产品,故不同意进行鉴定。蔡金亦明确表示不同意由新宗公司提供同类产品进行鉴定。后一审法院委托鉴定机构对涉案食品进行鉴定,鉴定机构以无法鉴定为由作退案处理。

  一审法院认为,蔡金通过网络平台向新宗公司购买涉案食品,双方已形成事实上的买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定:“消费者因食品、药品纠纷提起民事诉讼,符合民事诉讼法规定受理条件的,人民法院应予受理。”故蔡金因涉案食品纠纷起诉新宗公司并无不当。本案主要涉及以下几个问题。

  一是涉案食品是否属于虚假宣传。虽然新宗公司提交的著名商标等证书已过有效期,但新宗公司确实曾经获得过政府相关部门颁发的上述证书,且涉案食品外包装上的其他宣传信息亦有对应证据予以佐证,故综合考虑全案情况,一审法院认为该食品外包装所载信息尚不足以构成误导性的虚假宣传。而该食品外包装所载宣传图片虽与食品实物确实存在一定差异,但鉴于该食品系采用真空包装,故结合该食品外包装上所载其他信息,金牛在线彩票并综合考虑全案情况,一审法院认为该图片亦不足以证明涉案食品存在虚假宣传。此外,关于新宗公司提交的《检验报告》,虽然送检样品的生产批号与涉案食品不同、且送检时间晚于涉案交易时间,但该报告应是对同类产品的外包装标签进行的检验,故综合考虑全案情况,一审法院对该证据予以采信,蔡金提交的现有证据并不足以证明涉案食品外包装上的标签违反了现行《预包装标签通则》的相关规定。

  二是涉案食品是否违法使用食品添加剂和中药材。根据查明的事实,涉案食品所用添加剂并未超出《添加剂标准》规定的范畴,蔡金否认红曲米粉即红曲米,但未能提供足够证据予以佐证,故一审法院对其主张不予认可。而涉案食品所用中药材均可在卫法监发2002-51号文件规定的《既是食品又是药品的物品名单》内查到,蔡金亦未能提供足够证据证明该食品中所用中药材危害人体健康,故一审法院认定涉案食品并未违法使用中药材。

  三是涉案食品应适用什么生产标准。蔡金认为,《酱卤肉标准》并未包含熏制工艺,而新宗公司在生产涉案食品过程中擅自增加了熏制工艺,不符合该标准的规定,故应适用《熏制肉品标准》。对此一审法院认为,涉案食品虽名为“熏兔”,但不能顾名思义地理解为其主要制作工艺就是熏制。《酱卤肉标准》第3.1条规定:酱卤肉制品是指以鲜(冻)畜禽肉和可食副产品放在加有食盐、酱油(或不加)、香辛料的水中,经预煮、侵泡、烧煮、酱制(卤制)等工艺加工而成的酱卤系列肉制品。而《熏制肉品标准》第3.1条则规定:熏烧焙烤盐焗肉制品是指以畜禽肉或其可食副产品等为主要原料,配以调味料(含食品添加剂),经腌(卤)、煮等工序进行前处理,再以烟气或蒸汽或火苗或其他热介质进行熏烤或烧烤或焙烤或盐焗等工序制成的熟肉制品。第3.2条规定:熏烤是指以畜禽肉或其可食副产品等为主要原料,配以调味料(含食品添加剂)在烤箱或烟熏炉中,利用合适的木材、木屑、茶叶、糖等材料不完全燃烧而产生的熏烟或使用烟熏液使肉制品增添特有的烟熏风味的一种方法。第5.2.3.1条则规定:熏肉工艺流程包括选料、修整、配料、金牛彩票靠谱腌制、蒸煮、干燥、熏烤、冷却、包装、杀菌、成品。上述两种工艺相比对,虽然有部分制作环节以及选用原料等存在相似之处,但在主体工序上仍各有侧重,即酱卤肉更强调煮泡、酱卤,熏制肉则更侧重熏烤。而涉案食品的制作工艺中,首先需进行一次水煮,而后经过二次修整再进行夹层锅煮制并加入配料,这也是最主要的酱卤环节,完成该环节之后才进行熏制,其中酱卤和熏制所费时长分别为70分钟和10分钟。由此可见,该食品采用的主要工艺应为酱卤,只是在酱卤环节完毕后才加上熏制作为辅助。故从制作流程具体环节的先后顺序、重点工序、所耗时长等方面,该食品与《酱卤肉标准》的相关规定更相符,而与《熏制肉品标准》有所区别。新宗公司主张该食品应适用《酱卤肉标准》并无不当。

  四是涉案食品采用熏制工艺是否违反食品安全标准。涉案食品采用的制作工艺主要为酱卤,并在酱卤之后加上了熏制环节,而附加的这道熏制环节是否违反食品安全标准亦是双方争议焦点之一。对此一审法院认为,第一,蔡金作为证据提交的企业标准系由案外人自行制定,并非针对涉案食品,亦非公认的国家标准、地方标准或行业标准,新宗公司亦对该标准不予认可,故不能依据该企业标准判定涉案食品在制作过程中必然产生有害化学物质且足以影响食品安全。第二,如前所述,涉案食品应适用《酱卤肉标准》,故亦不应依据《熏制肉品标准》认定该食品是否违反食品安全标准,而《酱卤肉标准》并未明确规定酱卤肉制品在制作过程中不能添加熏制工艺,蔡金亦未能提供足够证据证明涉案食品违反了《酱卤肉标准》的其他相关规定。第三,蔡金起诉中主张食用涉案食品后出现不适症状,但始终未能提供证据予以佐证,故一审法院亦不予采信。第四,蔡金虽然在本案中申请鉴定,但需要鉴定的涉案食品已过保质期,且鉴定机构亦以无法鉴定为由作退案处理,故仅就涉案食品而言,蔡金提交的现有证据均不足以证明该食品因增加熏制工艺而违反食品安全标准。第五,新宗公司亦提交了《食品生产许可证》、工艺流程备案信息等相应证据证明涉案食品系按照国家相关标准生产制作。故综合考虑全案情况及双方提交的证据,一审法院对蔡金的主张不予采信。蔡金以涉案食品不符合食品安全标准为由要求新宗公司退货退款并予以十倍赔偿、赔偿交通费损失,缺乏依据,一审法院不予支持。综上,依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回蔡金的全部诉讼请求。

  本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

  本院认为,根据双方当事人在二审的诉辩意见,本案二审的争议焦点如下:一、涉案食品包装上是否存在误导性虚假宣传内容;二、涉案食品使用“红曲米粉”作为添加剂及使用中药材是否违反国家食品安全标准;三、涉案食品适用《酱卤肉标准》是否违反国家食品安全标准。

  关于第一个焦点问题。涉案食品外包装上载有“河北省名牌产品”、“河北省著名商标”、“河北省非物质文化遗产”等文字,经一审法院查明,河北省人民政府公布、河北省文化厅颁发了内容为“省级非物质文化遗产定州新宗熏肉制作技艺”的牌匾,蔡金亦认可可以在网上查询到定州新宗熏肉制作工艺已被列至河北省省级非物质文化遗产名录中,且新宗公司确实曾获得过政府相关部门颁发的名牌产品证书及河北省著名商标证书,虽然上述证书已超过有效期限,但蔡金没有提交证据证明河北省目前仍对“名牌产品”、“著名商标”进行认证和评定。故一审法院认定涉案食品外包装上的有关信息不足以构成误导性虚假宣传,有事实依据。蔡金主张涉案食品包装上存在误导性虚假宣传内容,违反食品安全标准的上诉理由不成立,本院不予支持。

  关于第二个焦点问题。首先,《添加剂标准》中规定允许使用的食品添加剂有“红曲米”与“红曲红”,新宗公司解释称红曲米粉是将红曲米碾磨成粉,实质仍为红曲米。蔡金主张红曲米粉并非红曲米,对此没有提交相应的证据予以证明,故一审法院认定涉案食品中所添加的“红曲米粉”未超出《添加剂标准》规定的范畴有事实依据,认定并无不当。其次,经一审法院查明,涉案食品所用中药材均可在卫法监发2002-51号文件规定的《既是食品又是药品的物品名单》中查询到,蔡金亦未提交证据证明新宗公司在涉案产品中添加的中药材不符合食品安全标准。第三,新宗公司提供的《检验报告》中载明的检验样品虽然与涉案食品生产批号不同且送检时间晚于涉案交易时间,但是检验样品名称、型号规格、生产单位等信息均与涉案食品相同,故一审法院认定《检验报告》是对同类产品外包装标签进行的检验,并在综合考虑全案情况后对《检验报告》予以采信并无不当,本院予以确认。综上,蔡金主张涉案食品中添加“红曲米粉”及中药材,违反《食品安全法》规定的上诉理由不成立,本院不予支持。

  关于第三个焦点问题。一审法院结合《酱卤肉标准》与《熏制肉品标准》规定的酱卤肉制品及熏制肉制品工艺流程的区别以及涉案食品制作流程具体环节的先后顺序、重点工序、所耗时长等,认定涉案食品适用《酱卤肉标准》,有事实依据。而在《酱卤肉标准》中并未明确规定在酱卤肉制品制作过程中不能添加熏制工艺。此外,经一审法院查明,新宗公司提交了涉案食品在当地食药监局官网进行的工艺流程备案信息,蔡金主张新宗公司的工艺流程未备案,即使备案也不代表涉案食品符合执行标准,但未提交相应证据予以证明。综上,蔡金主张涉案食品应执行《酱卤肉标准》,却在制作食品过程中加入熏制工艺,违反食品安全标准的上诉理由不成立,本院不予支持。

  综上所述,蔡X的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

  关于第一个焦点问题。涉案食品外包装上载有“河北省名牌产品”、“河北省著名商标”、“河北省非物质文化遗产”等文字,经一审法院查明,河北省人民政府公布、河北省文化厅颁发了内容为“省级非物质文化遗产定州新宗熏肉制作技艺”的牌匾,蔡金亦认可可以在网上查询到定州新宗熏肉制作工艺已被列至河北省省级非物质文化遗产名录中,且新宗公司确实曾获得过政府相关部门颁发的名牌产品证书及河北省著名商标证书,虽然上述证书已超过有效期限,但蔡金没有提交证据证明河北省目前仍对“名牌产品”、金牛彩票官方网站“著名商标”进行认证和评定。故一审法院认定涉案食品外包装上的有关信息不足以构成误导性虚假宣传,有事实依据。蔡金主张涉案食品包装上存在误导性虚假宣传内容,违反食品安全标准的上诉理由不成立,本院不予支持。

  第二,既然名牌产品,著名商标有有效期,则超过有效期后应理解为自动无效,使用无效的称号标注在产品包装上就是构成误导性虚假宣传(更何况你包装上标注了获得名牌产品、著名商标的有效期了吗???)。至于称号过期后是否有新的评选活动,与你曾经获得的称号是否继续有效没有直接关系。

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